A população brasileira foi surpreendida com relação ao Projeto de Lei 1904/24, que propõe alterações no Código Penal brasileiro relacionadas ao aborto. Uma das principais mudanças consiste na equiparação da criminalização do aborto realizado após 22 semanas de gestação ao crime de homicídio simples, ainda que a gestação seja decorrente de estupro. Isso significa que quem realizar o procedimento nesse período estaria sujeito a uma pena de até 20 anos de prisão, o que indica um enorme retrocesso de nossa legislação, uma vez que esta é uma punição extinta desde 1940, no artigo 128 do Código Penal.
Segundo dados do Relatório Anual Socioeconômico da Mulher (Raseam), no ano de 2022 foram registradas 67.626 ocorrências de estupro no Brasil, equivalente a um estupro a cada sete minutos. Estudos do Atlas da Violência1 indicam, ainda, que o montante destas ocorrências registradas pode representar, na verdade, apenas 10% do total, uma vez que na grande maioria dos casos, os crimes não são registrados.
Conforme o documento publicado, ainda no ano de 2022, pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, revelou-se que a maior concentração de crimes dessa natureza envolve a faixa etária entre 10 e 13 anos das vítimas. O Anuário Brasileiro de Segurança Pública mostrou que mais de 70% dos estupros cometidos contra vítimas de até 13 anos foram cometidos dentro da própria residência, sendo pais e padrastos responsáveis por 44,4% do crime2.
O alarmante número de casos de violência e o propósito da PL 1904/24 de criminalizar essas vítimas requer uma análise aprofundada no que tange aos argumentos favoráveis à sua aprovação. Será verificado que as argumentações moralistas e religiosas se contrapõem à realidade brasileira acerca de diversos temas, e também no que diz respeito à punibilidade dos agressores e à dignidade das vítimas. Outro grande problema é a forma que este Projeto de Lei seria inserido na lógica do ordenamento jurídico brasileiro, vez que pune com maior rigor a mulher que foi vítima do que o homem que gerou a violência. Este artigo busca trazer contrapontos robustos baseados nos melhores estudos e doutrinas.
Especialmente, pretende-se rechaçar à alegação de que mulheres vítimas de estupro que venham a engravidar, caso não desejem manter o filho que é fruto desta violência, deveriam disponibilizar a criança para adoção. Este argumento, surpreendentemente, foi defendido, ainda no mês de junho de 2024, pelo Presidente do Conselho Federal de Medicina3, que sugeriu, inclusive, que as mães que não desejam manter a guarda dos filhos, devem induzir o parto após 22 semanas de gestação. O presidente do conselho ainda afirmou que “o procedimento [correto] é induzir o parto, a criança nasce e vai para a adoção ou qualquer outra coisa”4.
A sugestão de aplicar este procedimento a gestantes vítimas de estupro acarreta, portanto, um adicional trauma físico e psicológico para essas mulheres. Em casos de estupro, antecipar o parto e oferecer o bebê para adoção não constitui uma abordagem simples nem segura, desrespeitando a integridade física e psíquica de ambos os envolvidos: a gestante e o feto. Em contraste, o agressor criminoso permanece com sua integridade inviolada.
Conforme se verá, o argumento da adoção não se sustenta do ponto de vista da medicina e da saúde pública e nem mesmo do ponto de vista da realidade do procedimento da adoção no Brasil.
Neste sentido, quando se trata de menores de idade, é fundamental preservar o princípio do melhor interesse da criança, norteador dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes, bem como do Direito de Família. Tanto a Constituição Federal de 1988 quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (1990) visam garantir os direitos fundamentais assegurando, com proteção integral e com absoluta prioridade aos direitos fundamentais dos menores.
A adoção é um processo complexo e demorado, marcado por várias etapas que visam garantir o melhor interesse da criança. Inicialmente, a adoção só é considerada quando se esgotam as possibilidades de manter a criança em sua família biológica. O ECA estipula um prazo de até 120 dias para a destituição do poder familiar, mas, na prática, esse período pode ser prolongado devido a inúmeros fatores e medidas necessárias decorrentes deste processo. Destituído o poder familiar, a criança permanece sob responsabilidade do Estado e, na sequência, busca-se por membros da família extensa que possam assumir a responsabilidade parental. Neste momento, frequentemente acontece da família extensa não assumir o papel desejado e a criança voltar para a entidade de acolhimento, situação que não atende ao princípio do melhor interesse da criança.
No entanto, o ECA ainda prioriza a família biológica em detrimento da afetiva, contrariando o entendimento do STF (Tese 622) sobre a importância da filiação socioafetiva. Essa preferência pela família biológica pode prolongar a permanência da criança em instituições de acolhimento, refletindo no seu melhor desenvolvimento e retardando sua integração em um ambiente familiar saudável.
Ao analisarmos os números disponibilizados pelo Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, a problemática se torna mais evidente. No Brasil, conforme relatório do Conselho Nacional de Justiça5, existem cerca de 36,5 mil pretendentes habilitados a adotar, enquanto cerca de 34.000 crianças e adolescentes estão sob cuidados institucionais. À primeira vista, esses números poderiam sugerir uma certa compatibilidade entre os números. Contudo, se nos aprofundarmos um pouco mais na questão poderemos chegar a conclusões melhores.
É importante destacar que a distribuição por gênero dos acolhidos é quase equitativa e ainda que 60% deles são adolescentes. As crianças de 0 a 3 anos somam aproximadamente 2.400 e aguardam pelo retorno da família de origem por cerca de 6 meses, período superior ao estabelecido em lei6.
A fila para adoção é extensa e demorada devido a uma infinidade de razões. De acordo com dados do CNJ, 83% das crianças disponíveis têm mais de 10 anos de idade, enquanto apenas 2,7% dos pretendentes estão dispostos a adotar crianças nessa faixa etária7. Além da idade, há também a prevalência de diagnósticos de deficiência intelectual e problemas de saúde tanto em adolescentes quanto em crianças na primeira infância, o que complica ainda mais o processo de adoção.
Define o ECA, em seu artigo 19 §2º que:
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral
(…)
§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 18 (dezoito) meses, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.
Contudo, ao observar as estatísticas nacionais, nota-se que o tempo de acolhimento frequentemente excede o previsto no artigo mencionado anteriormente, uma vez que critérios que sustentam a decisão são subjetivos e necessitam de maior cautela, além da primazia da manutenção das crianças nas família biológica.
As mais de 34.000 crianças que estão crescendo em ambientes de abrigo, o fazem sem a garantia de direito a um lar. Das milhares de crianças em instituições de acolhimento, menos de 5.000 estão habilitadas para a adoção8. Dada a demora na fila de espera, muitos pretendentes à adoção desistem do procedimento e, concomitantemente, crianças são acumuladas em abrigos em condições muitas vezes precárias.
Não é novidade para os que estudam o assunto que, ao optarem pela adoção, os candidatos brasileiros preferem recém-nascidos saudáveis e sem irmãos. Esse padrão de preferência contribui para o acúmulo de crianças no sistema nacional de adoção, muitas das quais se tornam descrentes com a perspectiva de serem adotadas, por não se enquadrarem no perfil restrito desejado pelos adotantes. Segundo Fernanda Neísa Mariano e Maria Clotilde Rossetti-Ferreira9:
Enquanto isso, muitas crianças mais velhas continuam institucionalizadas, sem perspectiva de retornarem para suas famílias de origem ou de serem colocadas em famílias substitutas, por apresentarem características pouco desejadas – têm etnia negra, são maiores de dois anos, apresentam deficiências ou problemas de saúde ou formam grupos de irmãos.
Outro ponto que deve ser destacado é que o Censo Populacional verificou que a maioria das mulheres vítimas do crime de estupro são negras, correspondendo a cerca de 56% das vítimas10. Considerando que há, infelizmente, uma preferência racial por parte das famílias candidatas à adoção, somada à resistência em acolher crianças negras, e cientes da alta prevalência de estupro contra mulheres negras no país, torna-se evidente que a proposta em questão, ao invés de solucionar o problema, o agrava, perpetuando um ciclo de exclusão e sofrimento.
Como observa Conrado Paulino da Rosa em sua obra Direito de Família Contemporâneo11: “A procura por crianças recém-nascidas ou ainda bebês é a prioridade em se tratando de adoção. Quanto mais o tempo passa, menores as chances de a criança ser adotada, além de maior dificuldade de integração na nova entidade familiar.”
Considerando que o perfil mais concorrido é o menos encontrado, a consequência natural é que crianças e adolescentes permaneçam por períodos prolongados de espera. À medida que os meses se passam, o sonho de encontrar uma família se transforma em uma fonte interminável de ansiedade e rejeição para mentes jovens em desenvolvimento, que anseiam por nada mais do que apoio familiar e um lar. Nesse cenário, a criança já enfrentou o primeiro abandono pelos pais biológicos, esgotou-se a possibilidade de reintegração à família original e extensa, e já está há mais de dezoito meses em acolhimento. Talvez já tenha até mesmo passado por tentativas fracassadas de adoção por famílias substitutas12.
Além dos aspectos já discutidos acerca do processo de adoção, há também a resistência das mães em entregar seus filhos devido às falhas no sistema. Isso resulta na chamada adoção intuito personae ou “adoção direta”, uma forma informal estimulada pela ineficácia do Estado em resolver esses problemas. Nesse tipo de adoção, não há o cumprimento dos procedimentos legais formais estabelecidos pelo Estado para a adoção regular. Em vez disso, ocorre uma intermediação informal entre os pretendentes à adoção e a família biológica da criança.
Outro ponto que não se pode olvidar é que, no grupo das crianças e adolescentes em instituições de acolhimento, muitas delas apresentam deficiência, doenças crônicas ou dificuldades de desenvolvimento, uma vez que não se enquadram no perfil desejado pelas famílias. Por outro lado, já é sabido pela ciência que o nascimento prematuro pode agravar problemas cognitivos e, em casos extremos, resultar em óbito, dependendo da duração da gestação.
Estudos apontam para a gravidade dos partos prematuros, uma vez que as chances de um recém-nascido necessitar de reanimação em partos desta natureza são enormes, sendo quase que a sua totalidade. Além de riscos para a saúde e continuidade da vida do bebê, o bebê sobrevivente pode ter riscos para o seu desenvolvimento cognitivo13. Um estudo realizado no Japão aponta que bebês nascidos entre 22 e 23 semanas tem uma taxa de sobrevivência que varia entre 63% e 80%14.
Um outro estudo realizado em Israel15, que entrevistou neonatologistas, apontou que 74% dos médicos são contrários à ressuscitação dos bebês, levando em conta os interesses do recém-nascido, para os nascidos em 22 semanas, este número diminui para 50% para bebes nascido em 23 semanas e 16% para 24 semanas.
Os riscos de aumento da mortalidade para aqueles que nasceram de forma prematura foram apontados pelo estudo publicado pela Cleveland Clinic Journal of Medicine16. O estudo descobriu que o nascimento prematuro estava associado a um aumento da mortalidade na infância precoce (idades de 1 a 5 anos) e também na idade adulta jovem (idades de 18 a 36 anos), mesmo naqueles nascidos tardiamente prematuros (34 a 36 semanas). Além disso, o estudo também alerta para outras complicações de saúde associadas à prematuridade, como: (i) Problemas pulmonares – desenvolvimento pulmonar incompleto, aumentando o risco de doenças respiratórias; Problemas renais – disfunção renal e maior predisposição a doenças renais crônicas; – Hipertensão: aumento da pressão arterial, elevando o risco de doenças cardiovasculares; e Condições neurológicas – maior probabilidade de desenvolver autismo, deficiências intelectuais e outros transtornos neurológicos.
A questão é igualmente problemática quando analisamos os riscos para a saúde da mãe. Um estudo publicado no Journal of the American College of Cardiology17 sugere que mulheres que tiveram parto prematuro (antes de 37 semanas) tinham chances de aumentar em 2,5 vezes o risco de desenvolver doenças cardíacas em comparação com mulheres que tiveram partos a termo (entre 39 e 41 semanas). Já as mães que deram à luz de forma extremamente prematura apresentaram risco 4 vezes maior de adquirir doenças cardíacas.
Diante dessas questões médicas, que afetam tanto a saúde do bebê prematuro quanto da mãe que realiza o parto antecipado, o argumento de estimular partos após 22 semanas, para gestações fruto de estupro, ao argumento de se estar defendendo a saúde materno-fetal, parece contraditório e problemático. Por um lado, o parto prematuro aumenta significativamente os riscos à continuidade da vida do recém nascido e surgimento de doenças futuras. Por outro lado, a relutância da maioria das famílias em adotar crianças nessas condições demonstra que justificar um Projeto de Lei com base na adoção não se sustenta quando confrontado com a realidade e evidências disponíveis.
Realizados os devidos entendimentos, uma vez que as normas editadas e adotadas pelo Estado devem tem um dever para com a congruência, o Projeto de Lei apresentado se mostra incompatível com o princípio da razoabilidade. “Razoabilidade exige a harmonização das normas com as suas condições externas de aplicação” (Ávila, 2003, p. 98)18. Desta forma, para que uma norma possa passar pelo crivo da razoabilidade é necessário suporte empírico adequado para a medida adotada (Ibidem).
O ministro Gilmar Mendes, ao escrever um capítulo no livro Legística19, descreve que a edição de novas normas deve estar atrelado a certos critérios e princípios:
O afazer legislativo exige peculiar cautela de todos aqueles que se ocupam do difícil processo de elaboração normativa. Eles estão obrigados a colher variada gama de informações sobre a matéria que deve ser regulada, pesquisa esta que não pode ficar limitada a aspectos estritamente jurídicos. É certo que se faz mister realizar minuciosa investigação no âmbito legislativo, doutrinário e jurisprudencial. Imprescindível revela-se, igualmente, a análise da repercussão econômica, social e política do ato legislativo.
Somente a realização dessa complexa pesquisa, que demanda a utilização de conhecimentos interdisciplinares, poderá fornecer elementos seguros para a escolha dos meios adequados para atingir os fins almejados.
Nesse sentido, a ciência da legislação opera como um importante domínio do conhecimento, auxiliar da ciência jurídica, que proporciona meios para uma correta elaboração de atos normativos.
Isso posto, quando analisados os estudos apresentados, fica muito evidente que o Projeto de Lei e os argumentos que supostamente sustentariam a criação desta nova normativa, não ultrapassam critérios de racionalidade, por não observar os impactos de saúde pública e social decorrentes do mesmo.
Argumentar que “não faria diferença para a mulher tirar ou não a vida do feto”20, com possibilidade de indução ao parto prematuro é uma narrativa violenta, não somente perante à mulher já violentada pelo estupro, mas também para o feto, colocando em risco o seu desenvolvimento cognitivo e sua maturidade fisiológica.
Defender que a indução do parto e a entrega do filho, fruto de estupro, para adoção revela dois tipos de condutas: demonstra uma profunda ignorância quanto à realidade da adoção e das consequências médicas de um parto prematuro ou manifesta extrema insensibilidade e crueldade quanto à realidade das vitimas já submetidas a uma enorme violência.
A prática do parto induzido, forçando o nascimento de um bebê ainda em fase de desenvolvimento gestacional, para que ele “vá para adoção ou qualquer outra coisa”21, intensifica um ciclo de violência iniciado pelo estuprador. O dever do Estado deveria ser no sentido de interromper a prática de violências e não de intensificá-los. Ademais, há uma significativa possibilidade do bebê não sobreviver, conforme os diversos estudos apontados. Portanto, o argumento não é nem razoável, considerando a dignidade da (indesejável) gestante e do feto.
Argumentar a favor de uma gestação forçada fruto de violência, em detrimento da vida da mulher estuprada (que pode ser uma criança ou adolescente) potencializa a violência já experimentada pela vítima. Na mesma linha, pretender solucionar a problemática, sugerindo o encaminhamento do recém nascido para adoção é estimular o ciclo de abandono e desamparo vivenciado pelas milhares de crianças abrigadas em instituições de acolhimento.
É importante destacar que frequentemente a narrativa baseada na moralidade traz consigo a hipocrisia, dois aspectos que raramente se separam. Na verdade, o PL tem um objetivo único, que difere dos fundamentados na razoabilidade e racionalidade, como mencionado anteriormente, focando-se em agradar e mobilizar certos grupos reacionários que estão sobre-representados no Congresso Nacional. Isso tem gerado indignação entre os demais cidadãos do país, que consideram que o PL, além dos argumentos aqui apresentados, impõe à vítima de estupro uma pena mais severa do que a imposta ao estuprador, o que é discordante do ordenamento jurídico vigente, em que o Projeto estaria inserido.
Sendo assim, cabe aos cidadãos comuns e, em especial, aos operadores do direito rechaçar e impedir que argumentações como essa sejam levadas adiante, sob pena de colaborarem para o desrespeito a direitos fundamentais elencados na constituição, a começar pelo da dignidade.
- https://dossies.agenciapatriciagalvao.org.br/violencia-em-dados/estupros-no-brasil/
↩︎ - https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/estupro-contra-criancas-e-adolescentes-meninas-e-negros-sao-os-grupos-mais-atingidos/#:~:text=Em%2071%2C5%25%20dos%20casos,%2C%20com%2044%2C4%25 ↩︎
- https://www.otempo.com.br/politica/judiciario/2024/6/19/presidente-do-cfm-defende-inducao-do-parto-e-entrega-de-filho-de ↩︎
- ibid 3 ↩︎
- https://www.cnj.jus.br/estatisticas-da-adocao-e-do-acolhimento-no-brasil-sna/ ↩︎
- ibid 5 ↩︎
- ibid 5 ↩︎
- ibid 5 ↩︎
- https://www.scielo.br/j/prc/a/VH4Yhdg9qJwKPLb7wtNrN5z/?lang=pt ↩︎
- https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2024-04/cada-8-minutos-uma-mulher-e-vitima-de-estupro-no-pais#:~:text=ouvir%3A,Bras%C3%ADlia%2C%20pelo%20Minist%C3%A9rio%20das%20Mulheres ↩︎
- ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 10ª Ed. Salvador: JusPODIVM, 2023. ↩︎
- As famílias substitutas são aquelas para as quais crianças, cujo poder familiar foi destituído, são encaminhadas por meio de guarda, tutela ou adoção, esta medida é adotada após a realização de estudos prévios que garantam a adaptação da criança a um ambiente familiar adequado ao seu desenvolvimento. Normalmente, em situação de acolhimento institucional, verifica-se que o acolhimento pelas famílias substitutas atende melhor os interesses das crianças, por se tratar de um meio familiar e não coletivo, como oferecem as instituições.
↩︎ - https://pesquisa.bvsalud.org/portal/resource/pt/mdl-38895759 ↩︎
- https://pesquisa.bvsalud.org/portal/resource/pt/mdl-38777561 ↩︎
- https://pesquisa.bvsalud.org/portal/resource/pt/mdl-38754896 ↩︎
- https://www.ccjm.org/content/87/12/759 ↩︎
- https://www.nhlbi.nih.gov/news/2020/premature-birth-raises-future-heart-disease-risk-mothers ↩︎
- ÁVILA, Humberto (2003). Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros.
↩︎ - BARBOSA, Camila Morais Cajaiba Garcez Marins, Ieda Maria Ferreira Pires, Maria Nazaré L. Legística. Grupo Almedina, 2020. E-book. ISBN 9786556270142. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786556270142/. Acesso em: 03 jul. 2024. ↩︎
- ibid 3 ↩︎
- ibid 3 ↩︎